كفالة / دين / حوالة / القانون المدني

المادة (958) – القانون المدني:
الكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة والحوالة بشرط عدم براءة المحيل كفالة.
مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان / محمد قدري باشا:
المادة (774) – كل دين لا تصح به الكفالة فالحوالة به غير صحيحة.
المادة (775) – كل دين تصح به الكفالة فالحوالة به صحيحة بشرط أن يكون معلوماً فلا تصح الحوالة بالدين المجهول فلو احتال بما سيثبت للمحيل على المحتال عليه فالحوالة باطلة.
المادة (777) – إذا قبل المحتال الحوالة ورضي المحتال عليه بها برئ المحيل وكفيله من الدين ومن المطالبة معا وثبت للمحتال حق مطالبة المحتال عليه غير أن براءة المحيل وكفيله مقيدة بسلامة حق المحتال.
مجلة الأحكام العدلية:
المادة (648) – لو اشترط في الكفالة براءة الأصيل تنقلب إلى حوالة.
المادة (649) – الحوالة بشرط عدم براءة المحيل كفالة، فلو قال أحد للمدين: أحل بمالي عليك من الدين على فلان بشرط أن تكون أنت ضامنا أيضا فأحاله المدين على هذا الوجه فللطالب أن يأخذ طلبه ممن شاء.
درر الحكام شرح مجلة الأحكام/ علي حيدر – شرح المادتين (648و649) من مجلة الأحكام العدلية:
المادة 648/ ويصبح الأصيل بريئاً من المكفول به وليس للطالب مطالبة سوى الكفيل – المحال عليه – كذلك لا يطالب في الحوالة كما هو مبين في المادة (790) الأصيل – المحيل مع الكفيل – المحال عليه – أنظر المادة (3).
كنا ذكرنا في المادة (621) أن الكفالة تنعقد وتنعقد بإيجاب الكفيل فقط، ولكن الكفالة هنا بما أنها حوالة فيشترط فيها قبول الطالب والدائن لأنه يلزم في الحوالة كما جاء في المادة (680) شرحا و متنا قبول الطالب والمحال له.
وهذه المادة وإن كانت مسألة راجعة إلى الحوالة ويجب أن تأتي في كتاب الحوالة ولكن بما أنها والمادة الآتية توأمان يأتيان في الكتب الفقهية في مكان واحد والمادة الآتية من مسائل الكفالة فرأت المجلة إيراد هذه المادة في كتاب الكفالة مع أن كتاب الحوالة هو المكان اللائق بها.
المادة 649/ هذا العقد عقد كفالة مجازاً و المحال عليه هو الكفيل.
سؤال – بما أن الكفالة تشعر ببقاء الدين في ذمة المدين بعكس الحوالة فهي تنبئ عن زوال الدين من ذمة المديون وفي ذلك ما فيه من المباينة بينهما أوليس من اللازم ألا يستعمل لفظ الكفالة في معنى الحوالة. وقد مر في شرح المادة (191) أن الإقالة لا تنعقد بلفظ البيع لعدم احتمال استعمال البيع بمعنى الإقالة مجازاً لأن البيع والإقالة ضدان كل منهما يباين الآخر؟
الجواب – لما كانت الكفالة والحوالة قد شرعتا للاستيثاق أي لتأمين الدين وتوثيق المطلوب فهما متفقتان في الفرض والقصد أي فليكن وجه الاستعارة فيهما قصد توثيق الدين، (شرح الهدايه لمولانا: الله دادا الهند، ومثله في العناية).
فلو قال أحد للمدين أحل بمالي عليك من الدين على فلان بشرط أن تكون أنت ضامناً أيضاً فأحاله المدين على هذا الوجه وقبل المحال عليه الحوالة فللطالب أن يأخذ طلبه ممن شاء.
وكما أن للطالب أن يأخذ مطلوبه من المحال عليه بحسب كفالته يأخذ المدين المحيل لسبب كونه أصيلاً (أنظر المادة 644) وإلا فيجري حكم المادة (690) أي عدم صيرورة المحيل بريئاً من الدين.
وفي الكفالة في هذه المادة إيجاب وقبول.
لكن بما أنه قد ذكر في المادة _621) أن الكفالة تنعقد وتنفذ بدون القبول وهذه المعاملة معدودة من الكفالة بها وتنفذ بالإيجاب فقد مثلاً لو قال أحد (قبلت الحوالة بعشر جنيهات ديناً على لعمرو على أن يكون عمرو ضامناً) تنعقد الكفالة و تنفذ.
وقد ذكر هنا أن الحوالة التي تقع حسب هذه المادة تكون كفالة ولكن من منهما الكفيل و الأصيل؟ فهذا لم يبين هنا. وقد ذكر في إحدى شروح الهداية أن الكفيل في الحوالة التي تقع على هذا الوجه هو المحال عليه والأصيل هو المحيل (المكفول عنه) وعبارة العيني (كما أن الحوالة – وهي نقل دين من ذمة إلى ذمة بشرط أن لا يبرأ بها أي بالحوالة المحيل وهو المدين – كفالة فحينئذ للطالب أن يطالب الكفيل أو المحيل لأنها كفالة فيتخير في طلب أيهما شاء وهو معنى قوله ولو طالب …إلخ) وقد قبلت دار الفتوى هذا الوجه. وذلك كما بين في شرح المادة (3).
والواقع أنه إذا لم ينقل الدين الذي في ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه يستلزم أن تكون كفالة المحيل بذلك الدين وأن يكون الدين ثابتاً في ذمة آخر وهذا ليس له معنى وفائدة مطلقاً أي بما أنه لايحصل هنا ضم ذمة فلا يمكن اعتبار المحيل كفيلاً والمحال عليه أصيلاً. وفي هذه الحال من الضروري هنا أن نقول أن الكفيل هو المحال عليه.
لكن إذا قيل أن الكفيل هو المحيل اعتبر في ذلك عقدان أي أن الحوالة تنعقد بقول (أحلتك عن فلان) وبذلك ينتقل الدين إلى المحال عليه وبقوله (على أني ضامن) يصبح المحيل كفيلاً وإذ لا يكون المحيل بذلك كفل دين نفسه. بيد أنه لأجل انتقال الدين على المحال عليه يلزم في ذلك قبول المحال عليه فلا تكون هذه المادة متفرعة على قاعدة (الاعتبار للمعاني، لا للألفاظ والمباني) والحال قد وردت هذه المادة في كتاب الكفالة الواردة في البحر على كونها متفرعة عن القاعدة المذكورة. “وعبارة العيني هي: قوله إلا إذا شرط البراءة فحينئذ تكون حوالة كما أن الحوالة بشرط أن لا يبرأ بها المحيل كفالة اعتباراً للمعنى فيهما مجازاً لا للفظ وإذا صارت حوالة تجري فيها أحكامها وكذا في عكسه تجري أحكام الكفالة” انتهى.
لكن قد جاء في البحر في كتاب الحوالة “قوله برئ المحيل بالقبول من الدين غير شامل لما إذا كان المحيل كفيلاً وهذه العبارة تفيد بأن الكفيل هو المحيل” إلا أن معنى هذه العبارة الواردة في البحر هو أن تعقد الحوالة بلا شرط فتبرأ ذمة المحيل حسب المادة _960) ثم يكفل المحيل ذلك الدين. فعلى هذا التقرير وإن برئت ذمة المحيل من الحوالة التي وقعت قبلاً إلا أنه أصبح مؤاخذاً بكفالته التي وقعت بعد ذلك.
وبما أنه يمكن حمل العبارات التي تشير إلى أن الكفيل هو المحيل على معان أخرى فيلزم اعتبار الكفيل هو المحال عليه كما ذكر قبلاً وقد قبلته دار الفتوى العليا كما مر بيانه سابقاً.

مكتب العبادي للمحاماة

محامي مجاز أمام جميع المحاكم

محامون مستشارون متخصصون

مفهوم الإلتزام في القانون المدني الأردني

الانسان اجتماعي بطبعه، ومما لا شك فيه أن له علاقات عديدة ومتعددة مع غيره من المحيطين، وهذه العلاقات تشمل كافة مجالات حياته، منها ما يربطه مع البقالة ومع بائع الملابس ومع صاحب العمل الذي يشتغل فيه … الخ، هذا النوع من العلاقات هو في الغالب ذو طابع مالي، ودون شعور من الشخص وبطريقة تكاد تكون لاارادية في اغلب الاحيان نظرا لكثرة هذه المعاملات وتكرارها يوميا بل في كل لحظة، تجد الشخص منا يقوم بها في منتهى الدقة فتجده يلتزم بدفع ثمن الملابس مثلا كما تجده يمتثل للتعليمات والاوامر التي يتلقاها من رئيسه في مكان عمله، هذا النوع من المعاملات ذو الطابع المالي يدعى الالتزامات وعليه فإننا نحاول بيناها بالمختصر و بعجالة.

في تعريف الالتزام:
تعريف الالتزام يتوقف على المذهب الذي أخذ منه، ذلك لان الالتزام يتجادله مذهبان، مذهب شخصي وآخر مادي، ولا بد لنا من معرفة أي مذهب منها انتهج المشرع الأردني، وفيما اذا كان يمزج بينهما أو يميل لمذهب دون آخر.
المذهب الشخصي: وهو يعتبر الالتزام رابطة شخصية، والمقصود بهذه الرابطة أن الالتزام لايمكن ان يقوم الا اذا كان هناك مدين ولا يكتمل الا اذا كان هناك دائن، وبهذه الخاصية الاساسية يختلف الحق الشخصي عن الحق العيني وينتج عن هذا المذهب مجموعة من النتائج أهمها:

ـ يلزم وجود كل من الدائن والمدين وقت نشوء الالتزام.

ـ عدم تصور تغيير أحد طرفي هذه الرابطة دون ان تتغير الرابطة نفسها، وبالتالي لايمكن انتقال الالتزام سواء عن طريق حوالة الدين من جانب المدين او عن طريق حوالة الحق من جانب الدائن .

المذهب المادي: ينظر هذا المذهب للالتزام كرابطة مادية بين ذمتين ماليتين، ولا يولي شخصية الدائن او المدين أي اعتبار في هذه الرابطة، وينتج عن هذا المذهب مجموعة من النتائح تعد عكس نتائج المذهب الشخصي أهمها:
ـ إمكان نشوء الالتزام حتى ولو لم يوجد الدائن منذ البداية متى كان من الممكن وجوده في المستقبل خاصة عند تنفيذ الالتزام.
ـ إمكان تغيير اطراف الالتزام وانتقاله عن طريق حوالة الدين وحوالة الحق.

موقف المشرع الأردني:
لقد انتهج القانون المدني الأردني النظرية الشخصية كالقوانين العربية واللاتنية، وجعلها في الاصل لكنه لم يهمل الاخذ بالنظرية المادية بل أعطاها نصيباً محدوداً من احكامه فنص على حوالة الدين (المادة 993) وعلى الوعد بالجائزة الموجه للجمهور (المادة 255) ، وأخذ بمعايير مادية مثل معيار الغبن في العقد (المادة 145) وفي القسمة (المادة 1044 و المادة 1050)، واخذ بالارادة الظاهرة في كثير من المواضيع يقصد بقاء التعامل بين الناس كما فعل في بقاء التعبير عن الارادة (المادة 213) .

في خصائص الالتزام:
من تعريف الالتزام يتبين لنا ثلاث خصائص للالتزام هي:
الاول: الالتزام علاقة قانونية: إن أهم ما يميز الالتزام انه رابطة قانونية بين شخصين، فالالتزام واجب قانوني، أي أنه واجب يكفل القانون احترامة، والقاعدة أن الوسيلة الى ذلك في الدعوى التي يمنحها القانون لصاحب الحق أي الدائن ليقتضي حقه من المدين.
الثاني: الالتزام علاقة ذات قيمة مالية: ومعنى ذلك أن الالتزام يجب أن يتعلق بواجب ذي طابع مالي أي له قيمة مالية (المادة 68) مثل عقد البيع او بمصلحة أدبية تكون قابلة للتقدير المالي (المادة 71) مثل حق المؤلف على مؤلفه.
الثالث: الالتزام علاقة بين شخصين: ومعنى هذه الخاصية ان الالتزام يجب أن يكون بين شخصين معنين و موجودين على الاقل وقت تنفيذ الالتزام، أحدهما الدائن والاخر المدين.

في مصادر الالتزام:
مصادر الالتزام كما نص عليها القانون المدني الأردني هي:
اولاً: العقد: عرفته المادة 87 من القانون المدني ” العقد هو ارتباط الإيجاب الصادر من أحد المتعاقدين بقبول الآخر وتوافقهما على وجه يثبت أثره في المعقود عليه ويرتب عليه التزام كل منهما بما وجب عليه للآخر”، فيثبت حكم العقد في المعقود عليه وبدله و يجب على المتعاقدين الوفاء بما أوجبه العقد (المادة 199)، ولا يجوز لأحد المتعاقدين الرجوع فيه ولا تعديله ولا فسخه إلا بالتراضي أو التقاضي أو بمقتضى نص في القانون (المادة 241).

ثانياً: التصرف الانفرادي: أجازت المادة 250 من القانون المدني أن يتم التصرف بالإرادة المنفردة للمُتصرف دون توقف على القبول ما لم يكن فيه إلزام الغير بشيء، و من أحكامها الوعد للجمهور بجائزة (المادة 255).

ثالثاً: الفعل الضار: فكل إضرار بالغير يلزم فاعله ولو غير مميز بضمان الضرر (المادة 256) و يكون بالمباشرة أو التسبب (المادة 257)، ويقدر الضمان في جميع الأحوال بقدر ما لحق المضرور من ضرر وما فاته من كسب (المادة 266)،ويتناول حق الضمان الضرر الأدبي كذلك (المادة 267)، ويقع باطلا كل شرط يقضي بالإعفاء من المسؤولية المترتبة على الفعل الضار.

رابعاً: الفعل النافع: وقد بين القانون المدني الأردني صورها كما يلي:
1.الكسب بلا سبب: فلا يسوغ لأحد أن يأخذ مال غيره بلا سبب شرعي. فإن أخذه فعليه رده (المادة 293).
2.قبض غير المستحق: فمن أدى شيئاً ظاناً أنه واجب عليه. ثم تبين عدم وجوبه فله استرداده ممن قبضه إن كان قائما أو مثله أو قيمته إن لم يكن قائماً (المادة 296).
3.الفضالة: فمن قام بفعل نافع لغير دون أمره ولكن أذنت به المحكمة أو أوجبته ضرورة أو قضى به عرف فيعتبر نائباً عنه (المادة 301).
4.قضاء دين الغير: فمن أوفى دين غيره بأمره فله الرجوع على الآمر بما أداه عنه و يقوم مقام الدائن الأصلي في مطالبته به (المادة 309).

خامساً: القانون: فقد اعتبر المشرع الأردني القانون مصدراً من مصادر الالتزام وهذا ما نصت عليه المادة 312 من القانون المدني “الحقوق التي تنشأ مباشرة عن القانون وحده تسري عليها النصوص القانونية التي أنشأتها”.

في أنواع الالتزام:
هناك عدة أنواع للالتزام يختلف بحثها من حيث الاثر او من حيث المحل او من حيث المصدر.
من حيث الاثر: بينت المادة 313 نوعي الالتزام بالجبري والحق الطبيعي.
فالالتزام الجبري هو الالتزام الذي يستفيد من الحماية القانونية الكاملة حيث يمكن للدائن مطالبة المدين به قضاء، ويتكون من عنصرين هما:
1.المديونية: أن يكون المدين ملزماً بالقيام بأداء معين تجاه الدائن.
2.المسؤولية: مما يسمح بالزام المدين باداء التزامه قضاء.
أما الالتزام الطبيعي فهو الالتزام الذي لا يستفيد من الحماية القانونية الكاملة اذ لا يمكن إجبار المدين على تنفيذ التزامه ويسميه الفقه أيضاً بالحقوق القانونية الناقصة كونه يفتقد لعنصر المسؤولية.
من حيث المحل: المقصود بمحل الالتزام هو الشيء الذي التزم به المدين نحو الدائن، و يعرض الفقه تفصيلات هذا التقسيم بشرح وافر، و قد اعتمد المشرع الأردني في نصوصه على هذه التقسيمات في مواضع مختلفة من القانون المدني حين بين حكم القانون على محل الالتزام و هذا التقسمات هي:

1.الالتزام بإعطاء (نقل حق) وهو التزام بنقل حق عيني على عقار او منقول او التزام بانشاء هذا الحق مثل ماهو في عقد البيع حيث يلزم البائع بنقل ملكية الشيء المبيع الى المشتري وفي المقابل يلتزم المشتري بدفع الثمن الى البائع، و نقل حق الانتفاع في الأيجارات.
2.الالتزام بفعل ومضمونة أن يقوم المدين بعمل اجابي لمصلحة الدائن كالتزام العامل بأداء عمله والتزام المقاول ببناء منزل، و قد يكون العمل هو القيام بابرام تصرف قانوني كالتزام الوكيل بان يبرم العقد الذي تعهد بابرامه عن موكله.
3.الالتزام بالامتناع عن عمل ومقتضاه أن يمتنع المدين عن استعمال حقه استعمالا غير مشروع و بينتها المادة 66 من القانون المدني.
و يضيف الفقه تقسيم آخر للالتزام من حيث المحل يعتمد على النتيجة التي التزم بها المدين، فقد يلتزم نحو الدائن بتقديم شيء او بتحقيق نتيحة معينة وقد يقتصر تعهده على بذل جهد او عناية فقط بغض النظر عن تحقيق النتيجة او عدم تحقيقها، وعليه فيقسم الالتزام هنا إلى ما يلي:
1.الالتزام بتحقيق نتيجية وهو التزام يتعهد المدين بمقتضاه بتحقيق نتيجة او غاية محددة وما لم تتحقق هذه النتيجة يكون المدين مسؤولنا امام الدائن لكونه لم يقم بتنفيذ التزامه، وبالتالي فان مسؤوليته تقوم لمجرد ان الغاية المطلوبة والتي هي محل الالتزام لم تتحقق، ومثاله النقل فتنفيذ الالتزام يتحقق بنقل الشخص أو الشيء إلى المكان المتفق عليه وفي الأموال يقتضي التسليم.
2.الالتزام بذل الجهد بعناية ومضمونه التزام المدين ببذل الجهد بعناية سواء تحققت النتيجة المرجوة أو المنشودة أم لم تتحقق، فمثلا يلتزم الطبيب بمعالجة المريض دون ان يضمن له الشفاء وذلك مع وجوب مراعاة الاصول العلمية المقررة أي الاصول المتبعة في العلاج التي يعرفها أهل العلم، ولا يُتسامح مع من يجهلها او يتعداها ممن ينتسب الى اختصاصهم وفنهم .

مكتب العبادي للمحاماة

محامي مختص في القضايا المدنية

محامي في عمان الأردن

مفهوم العقد / مصادر الإلتزام / القانون المدني

نتناول في هذه الدراسة احكام القانون المدني ، وبالخصوص العقد باعتباره اول مصادر الالتزام التي تناولها المشرع ، كما وسنتناول مفهوم العقد بالتفصيل وعلى الشكل التالي :

في شرح المادة (87) – القانون المدني:
العقد هو ارتباط الإيجاب الصادر من أحد المتعاقدين بقبول الآخر و توافقهما على وجه يثبت أثره في المعقود عليه و يترتب عليه التزام كل منهما بما وجب عليه للآخر.

المادة (56) – المذكرة الإيضاحية للمادة (87) مدني:
نظرة عامة على الأصل في العقود:
اختلف الفقهاء المسلمون في مسألة العقود، هل الأصل فيها الإباحة أو الحظر.
وقد عرض الخلاف ابن تيمية في فتاويه فقال: إن فروع هذه المسألة كثيرة جدا والذي يمكن ضبطه منها قولان :
أحدهما : أن الأصل في العقود والشروط فيها ونحو ذلك الحظر إلا ما ورد الشرع بإجازته فهذا قول آهل الظاهر، وكثير من أصول الحنفية تنبني على هذا وكثير من أصول الشافعي وأصول طائفة من أصحاب مالك واحمد فان احمد قد يعلل أحيانا بطلان العقد بكونه لم يرد به اثر ولا قياس ، كما قاله في إحدى الروايتين في وقف الإنسان على نفسه، كذلك طائفة من أصحابه قد يعللون فساد الشروط بأنها تخالف مقتضى العقد ويقولون ما خالف مقتضى العقد فهو باطل. أما أهل الظاهر فلم يصححوا لا عقدا ولا شرطا إلا ما ثبت جوازه بنص أو إجماع وإذا لم يثبت جوازه أبطلوه واستصحبوا الحكم الذي قبله وطردوا ذلك طردا اجاريا، ولكن خرجوا في كثير إلى أقوال ينكرها عليهم غيرهم .
وأما ابو حنيفة فأصوله تقتضي انه لا يصحح في العقود شرط يخالف مقتضاها المطلق وإنما يصحح الشرط في المعقود عليه إذا كان العقد مما يمكن فسخه… وإنما صحح ابو حنيفة خيار الثلاث للأثر وهو عنده موضع استحسان .
والشافعي يوافقه على أن كل شرط خالف مقتضى العقد فهو باطل لكنه يستثني مواضع الدليل الخاص فلا يجوز شرط الخيار أكثر من ثلاث ولا استثناء منفعة المبيع ونحو ذلك.
وطائفة من أصحاب احمد يوافقون الشافعي على معاني هذه الأصول لكنهم يستثنون أكثر مما يستثنيه الشافعي كالخيار أكثر من ثلاث… وذلك أن نصوص احمد تقتضي انه جوز من الشروط في العقود أكثر مما جوزه الشافعي فقد يوافقونه في الأصل ويستثنون للمعارض أكثر مما استثنى، كما قد يوافق هو أبا حنيفة ويستثني أكثر مما يستثني للمعارض.
وهؤلاء الفرق الثلاثة يخالفون أهل الظاهر ويتوسعون في الشروط أكثر منهم لقولهم بالقياس والمعاني وآثار الصحابة رضي الله عنهم ولما قد يفهمونه من معاني النصوص التي ينفردون بها عن أهل الظاهر ويتوسعون في الشروط أكثر منهم.
والقول الثاني : أن الأصل في العقود والشروط الجواز والصحة ولا يحرم ويبطل منها إلا ما دل على تحريمه وإبطاله نص أو قياس عند من يقول به. وأصول احمد رضي الله عنه المنصوص عنها أكثرها تجري على هذا القول. ومالك قريب منه، لكن احمد أكثر تصحيحا للشروط ، فليس في الفقهاء الأربعة أكثر تصحيحا للشروط منه. وعامة ما يصححه احمد من العقود والشروط فيها تنبيه بدليل خاص اثر أو قياس، لكنه لا يجعل حجة الأولين مانعا من الصحة ولا يعارض ذلك بكونه شرطا ليس من مقتضى العقد أو لم يرد به نص وكأن قد بلغه في العقود والشروط من الآثار عن النبي صلى الله عليه وسلم والصحابة ما لم يجده عند غيره من الأئمة فقال بذلك وبما في معناه قياسا عليه، وما اعتمده غيره في إبطال الشروط من نص فقد يضعفه أو يضعف دلالته، وكذلك قد يضعف ما اعتمده في قياس. وقد يعتمد طائفة من أصحاب احمد عمومات الكتاب والسنة التي سنذكرها في تصحيح الشروط كمسألة الخيار أكثر من ثلاث.
وقال ابن تيمية ، هذا القول هو الصحيح بدلالة الكتاب والسنة والإجماع والاعتبار مع الاستصحاب والدليل النافي .
(ابن تيمية، الفتاوى، 3 : 323 وما بعدها. وابن القيم أعلام الموقعين، 1 : 299. وابن حزم، الأحكام، 5 : 6 وما بعدها وخصوصا 12 – 14 . والمحلي ج/9 : البند 1447 صفحة 403 – 423 وما بعدهما. وابن الهمام، التحرير، 4 : 68. والغزالي، المستصفي، 1 : 93، والشاطبي الموافقات، 1 : 190 وما بعدها، 214 وما بعدها. والمغني والشرح الكبير، 4 : 285 وما بعدها. والكاساني، 5 : 176. والحطاب علي خليل، 3 : 446. والمجموع للنووي، 9 : 374).
وقد نشأت على مر العصور عقود لم تكن موجودة من قبل وان كانت متفرعة من عقود معروفة ومن ذلك عقد الحكر وعقد الإجارتين في الأموال الموقوفة وكذا بيع الوفاء والمرابحة والتولية والوضيعة وهي أنواع من أنواع البيع وشركة التقبل وشركة الوجوه وهي صور من الشركة وعقد الاستجرار الذي هو من قبيل ما يسمى اليوم باسم (الحساب الجاري).
ويؤيد القول بالإباحة والصحة ما (روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم انه قال (المسلمون عند شروطهم) وظاهرة يقتضي لزوم الوفاء بكل شرط إلا ما خص بدليل لأنه يقتضي أن يكون كل مسلم عند شرطه، وإنما يكون كذلك إذا لزمه الوفاء به… وهذا لان الأصل أن تصرف الإنسان يقع على الوجه الذي أوقعه إذا كان أهلا للتصرف والمحل قابلا وله ولاية عليه) (الكاساني، 5 : 259).
وعلى ذلك فما ذكره الفقهاء من العقود إنما هي العقود التي غلبت في التعامل بين الناس في زمانهم فإذا جدت عقود أخرى توافرت فيها الشروط المقرة فقها، كانت عقودا مشروعة. وعلى هذه السياسة جرى التقنين المدني العراقي الحالي فقد عقدت المادة (74) منه أنواع العقود تبعا لمحلها كما وردت في نصوص مرشد الحيران ثم أعقب ذلك نص عام هو المادة (75) وعبارته: (يصح أن يرد العقد على أي شيء آخر لا يكون الالتزام به ممنوعا بالقانون أو مخالفا للنظام العام أو الآداب).
وقد رؤي الأخذ في المشروع بأوسع المذاهب في هذا الصدد وهو المذهب الحنبلي توسعة على الناس في معاملاتهم وأريد بيان هذا الأصل في وضوح تام بالمادة التالية :
المذكرة الإيضاحية: اعتمد في هذا التعريف على المادة (103) من المجلة وشرحها لعلي حيدر وما ورد في أول عقد البيع من رد المحتار جزء /4 صفحة 1-20 والمادة (262) من مرشد الحيران .

المادة (168) – مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان/ محمد قدري باشا:
العقد هو عبارة عن ارتباط الإيجاب الصادر من أحد المتعاقدين بقبول الآخر على وجه يثبت أثره في المعقود عليه و يترتب على العقد التزام كل من العاقدين بما وجب به للآخر.

المادة (103) – مجلة الأحكام العدلية:
العقد التزام المتعاقدين وتعهدهما أمراً وهو عبارة عن ارتباط الإيجاب بالقبول.
المادة (104) – مجلة الأحكام العدلية:
الانعقاد تعلق كل من الإيجاب والقبول بالآخر على وجه مشروع يظهر أثره في متعلقهما.

درر الحكام شرح مجلة الأحكام/ علي حيدر – شرح المادتين (103و104) من مجلة الأحكام العدلية:
المادة 103/ يقال عقد البيع كما يقال عقد الحبل. والمراد بالعقد هنا الانعقاد فقد البيع مثلا ً المراد في هذه المادة يقصد به التزام وتعهد كل من البائع و المشتري بالمبادلة المالية.
المادة 104/ فمتعلق الإيجاب والقبول هو البيع الذي يكون موجوداً ومقدور التسليم ومالاً متقوماً مع الثمن. والأثر: هو أن يصبح البائع مالكاً للثمن والمشتري مالكاً للمبيع. والانعقاد: يختص بالبيع الصحيح مطلقاً وبالبيع الفاسد بعد حصول القبض أما البيع الباطل فلا يوجد فيه انعقاد.
راجع المواد (369و370و371)، تنص المادة 369 على أنه: حكم البيع المنعقد الملكية يعني صيرورة المشتري مالكاً للمبيع والبائع مالكاً للثمن. تنص المادة 370 على أنه: البيع الباطل لا يفيد الحكم أصلاً فإذا قبض المشتري المبيع بإذن البائع في البيع الباطل كان المبيع أمانة عند المشتري فلو هلك بلا تعد يضمنه. تنص المادة 371 على أنه: البيع الفاسد يفيد حكماً عند القبض يعني أن المشتري إذا قبض المبيع بإذن البائع، البائع صار مالكاً له فإذا هلك المبيع بيعاً فاسداً عند المشتري لزمه الضمان يعني أن المبيع إذا كان من المثليات لزمه مثله وإذا كان قيمياً لزمته قيمته يوم قبضه .
وسنأتي في المادة (361) على الصورة التي يكون فيها البيع منعقداً.
المادة 361/ يشترط في انعقاد البيع صدور ركنه من أهله أي العاقل المميز وإضافته إلى محل قابل لحكمه… أي يشترط إفادة البيع حكمه المذكور في المادة (369) صدور ركني البيع و هما الإيجاب و القبول:
1- من أهله أي العاقل المميز.
2- من أشخاص متعددين.
3- وسماع كل من المتعاقدين كلام الآخر.
4- وإضافة حكم البيع وهو الملكية إلى محل قابل لحكمه أي إلى مال متقوم موجود و مقدور التسليم، راجع المواد (197و198و199) الهندية.
و المحل القابل لحكم البيع قد أثبت في المادتين (362و363)، تنص المادة 362 على أنه: البيع الذي في ركنه خلل كبيع المجنون باطل. تنص المادة 363 على أنه: المحل القابل لحكم البيع عبارة عن المبيع الذي يكون موجوداً ومقدور التسليم ومالاً متقوماً، فبيع المعدوم وما ليس بمقدور التسليم وما ليس بمال متقوم باطل.
كما بين ركن البيع في المادة (149)، و تنص على أنه: ركن البيع: يعني ماهيته عبارة عن مبادلة مال بمال ويطلق على الإيجاب والقبول أيضا لدلالتهما على المبادلة.
و تعريف المميز في المادة (943)، و تنص على أنه: الصغير غير المميز ، هو الذي لا يفهم البيع والشراء، أي لا يعلم كون البيع سالبا للملك والشراء جالبا له؛ ولا يميز الغبن الفاحش، مثل: أن يغش في العشرة بخمسة من الغبن اليسير، والطفل الذي يميز هذه المذكورات يقال له صبي مميز.
راجع شرح المادة (157).

الفقه الإسلامي:
الناشر: لقد وجدت أن الفقه الإسلامي لم يتعامل بشكل منفصل مع أحكام العقد العامة، فقد قام الفقهاء المسلمون بشرح هذه الأحكام في باب البيوع، وقد فَرَّق الفقهاء في آثارهم وشروحهم وفتاواهم في أحكام عقد البيع بين الأحكام العامة وسموها الأحكام الكلية أو القواعد الجامعة (مجموعة الفتاوى لابن تيمية ج 29 ص 7) وبين أحكام كل نوع من أنواع البيع وسموها الأحكام الخصوصية أو القواعد الجزئية (مجموعة الفتاوى لابن تيمية ج 29 ص 84)، وبناء على ذلك سنبين آراء الفقه الإسلامي في أحكام عقد البيع الكلية في بيان أحكام العقد في القانون المدني الأردني باعتباره المصدر الأول من مصادر الالتزام.

السرخي: كتاب المبسوط لشمس الدين السرخي/ الجزء الثاني عشر: البيع شرعاً بُعِث رسول الله صلى الله عليه وسلم و الناس يتعاملونه فأقرهم عليه، وانعقاد هذا البيع بلفظين هما عبارة عن الماضي وهو بقوله بِعت و اشتريت في محلين كل واحد منهما مالٌ متقوم على طريق الاكتساب (ص 108)، البيع يقع بغتة من غير تقدم استيام فيَجعل قوله بعني استياماً فلا بد من لفظ العقد بعده… كلام الواحد لا ينعقد به البيع من الجانبين إذا لم يكن أحدهما مولياً عليه من الآخر (ص 109).

الرافعي: كتاب العزيز شرح الوجيز المعروف بالشرح الكبير للإمام أبي القاسم عبد الكريم بن محمد بن عبد الكريم الرافعي القزويني الشافعي/ الجزء الرابع: البيع وفي أركانه ثلاثة: الركن الأول: الصيغة: وهو الإيجاب والقبول، اعتبر للدلالة على الرضا الباطن (ص 3)، فأما إذا أتى بما يتأتى الابتداء به، فقد أتى بشقي العقد، و لا فرق أن يتقدم قول البائع: “بعت” على قول المشتري: “اشتريت”، و بين أن يتقدم قول المشتري: “اشتريت” فيصح البيع في الحالتين… وقوله: “اعتبر للدلالة على الرضا” يريد به المقصود الأصلي هو التراضي لئلا يكون واحد منهما آكلاً مال الآخر بالباطل، بل يكونا تاجرين عن تراض (ص 10)، وقوله: “الصيغة وهي الإيجاب و القبول” فيتعلق بالصيغة مسائل أُخر سكت عنها الكتاب، إحداها: يشترط أن لا يطول الفصل بين الإيجاب و القبول، و لا يتخللهما كلام أجنبي عن العقد، والثانية: يشترط أن يكون القبول على وفق الإيجاب (ص 13)، الركن الثاني: العاقد: وشرطه التكليف، لفظ العاقد بنظم البائع والمشتري (ص 14)، ويعتبر فيهما لصحة البيع التكليف، فلا يتعقد البيع بعبارة الصبي والمجنون لا لنفسهما ولا لغيرهما، الركن الثالث: المعقود عليه: وشرائطه خمسة: الأول: أن يكون طاهراً، منتفعاً به، مملوكاً للعاقد، مقدوراً على تسليمه، معلوماً، وفي الطهارة الشيء النجس ينقسم إلى قسمين: القسم الأول: ما هو نجس العين فلا يصح بيعه فمنه الكلب والخنزير (ص 23)، القسم الثاني: ما هو نجس بعارض فالنجس الذي يمكن تطهيره كالثوب النجس والخشبة النجسة فيجوز بيعها، وما لا يمكن تطهيره كالخل واللبن والدبس فلا يجوز بيعها (ص 24)، والثاني: المنفعة… كون المبيع منتفعاً به وإلا لم يكن مالاً و كان أخذ المال مقابلته قريباً من أكل المال بالباطل، و لخلو الشيء عن المنفعة سببان: أحدهما: القلة كالحبة من الحنطة والحبتين من الزبيبة وغيرهما… وثانيهما: الخسة كالحشرات (ص 26)، والثالث: الملك: أن يكون مملوكاً لمن وقع العقد له… إن كان يباشره لنفسه، فينبغي أن يكون له، فإن كان يباشره لغيره بولاية أو وكالة فينبغي أن يكون لذلك الغير (ص 31)، والرابع: أن يكون مقدوراً على تسليمه… ولا بد منها ليخرج العقد عن أن يكون بيع غرر ويوثق بحصول العوض (ص 34)، والخامس: العلم وليكون المبيع معلوم العين والقدر والصفة…وكون المبيع معلوماً ليعرف أنه ما الذي ملك بإزاء ما بذل فينفي الغرر ولا شك أنه لا يشترط العلم به من كل الوجوه فبين ما يعتبر العلم به و هو ثلاثة أشياء: عين المبيع، وقدره، وصفته (ص 41).

ابن تيمية: كتاب مجموعة الفتاوى لشيخ الإسلام تقي الدين احمد بن تيمية الحراني/ الجزء التاسع والعشرين: وأما العقود من المعاملات المالية، والنكاحية، وغيرها، فنذكر فيها قواعد جامعة عظيمة المنفعة، فإن القول فيها كالقول في العبادات. أحدهما: أن الأصل في العقود أنها لا تصح إلا بالصيغة، وهي العبارات التي قد يخصها بعض الفقهاء باسم الإيجاب والقبول، سواء في ذلك البيع، والإجارة، والهبة، والنكاح، والعتق، والوقف، وغير ذلك (ص 7). وهذه القاعدة الجامعة التي ذكرناها من أن العقود تصح بكل ما دل على مقصودها من قول أو فعل، هي التي تدل عليها أصول الشريعة، وهي التي تعرفها القلوب (ص 11)، والمقصود من العقود: إنما هو القبض والاستيفاء، فإن المعاقدات تفيد وجوب القبض أو جوازه، بمنزلة إيجاب الشارع، ثم التقابض ونحوه وفاء بالعقود، بمنزلة فعل المأمور به في الشرعيات (ص 14)، الأصل في العقود رضى المتعاقدين، وموجبها هو ما أوجباه على أنفسهما بالتعاقد (ص 84)، وأصل ذلك أن الملك هو القدرة الشرعية على التصرف في الرقبة، بمنزلة القدر الحسية، فيمكن أن تثبت القدرة على تصرف دون تصرف شرعاً، كما يثبت ذلك حساً، ولهذا جاء الملك في الشرع أنواعاً – كما أن القدرة تتنوع أنواعاً – فالملك التام يملك فيه التصرف في الرقبة بالبيع والهبة، ويورث عنه، ويملك التصرف في منافعه بالإعارة والإجارة والانتفاع وغير ذلك… ويملك المرهون ويجب عليه مؤونته، ولا يملك فيه من التصرف ما يزيل حق المرتهن لا ببيع ولا هبة… وعلى كل تقدير فالملك الموصوف نوع مخالف لغيره من الملك في البيع والهبة، وكذلك ملك الموهوب له، حيث يجوز للواهب الرجوع/ كالأب إذا وهب لابنه عند فقهاء الحديث، كالشافعي وأحمد: نوع مخالف لغيره، حيث سلط غير المالك على انتزاعه منه و فسخ عقده (ص 97).

قرارات القضاء:
قرار محكمة التمييز بصفتها الحقوقية رقم 1310/2021: … إن العقد شريعة المتعاقدين ودستورهما الواجب التطبيق وأن أحكام العقود تنفذ بحق عاقديها وتكون ملزمة لكل منهما بما وجب عليه للآخر وطبقاً لما اشتمل عليه العقد وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية وفقاً للمادتين (87 و 202) من القانون المدني ولا بد من مراعاة أحكام العقد المبرم بين طرفي الدعوى فشروط العقد هي التي تحكم العلاقة بين الطرفين وفي ظل وجود العقود المبرمة بين المدعي والمدعى عليها فإن ما تم الاتفاق عليه بين الفريقين أن المدعي كان يتقاضى العلاوة الفنية بالاستناد لطبيعة عمله وبعد أن تم تغيير مسمى وظيفته تم وقف العلاوة الفنية من راتبه كما هو ثابت من خلال العقود المبرزة في الدعوى وخضوع المدعي لسلم الرواتب الخاص بمسماه الجديد بمركز الحاسوب وترك عمله كمهندس حيث أصبح مبرمج معلومات وقد خلى العقد من احتساب هذه العلاوة ووقعه المدعي ولا يقبل منه المطالبة بها لطالما أنه لم يتم الاتفاق عليها ولم يتم المطالبة بها من قبله عند توقيعه العقود كما تم في العقود السابقة وأن حجبها يتفق والتشريعات الخاصة بالجامعة وعليه فإن نظام العلاوة الفنية لا ينطبق على المدعي ولا يكون مستفيداً أو مشمولاً في أحكامه وامتيازاته وأن عدم الحكم بها من قبل المحكمة جاء موافقاً للعقد والأصول والقانون…

قرار محكمة التمييز بصفتها الحقوقية رقم 71/2021: … ومن الرجوع إلى عقد التأمين الشامل المبرز ضمن أوراق الدعوى والمقدم من الجهة المدعى عليها (المميز ضدها) وتحديداً الفقرة (4/أ) منه فإنها استثنت منها الهلاك أو التلف الذي يلحق بالمركبة المؤمنة الناجم عن ارتطام حمولة المركبة بهيكلها بالقاطرة والمقطورة من التغطية التأمينية وحيث إن العقد شريعة المتعاقدين ودستورهما الخاص والعلاقة التي تربط أطرافه وتنظمها والشروط الواردة فيه وفقاً حكام المادة (87) من القانون المدني كون العقد هو من قبيل التأمين التكميلي الشامل فإن الشروط الواردة فيه تسري على المتعاقدين ولا تخالف النظام العام وفقاً لما استقر عليه الاجتهاد القضائي وأن ذلك الاستثناء لا يندرج تحت الشروط التعسفية التي يقرر بطلانها وفقاً لأحكام المادة (924) من القانون المدني فإن المدعى عليها والحالة هذه تكون غير مسؤولة بمواجهة الجهة المدعية عن أي تعويض نتيجة سقوط الحاوية من المركبة العائدة للجهة المدعية (حمولة المركبة) وارتطامها بالقاطرة والمقطورة….

قرار محكمة التمييز بصفتها الحقوقية رقم 64/2021: … إن العقد وفق ما عرفته المادة (87) من القانون المدني هو (ارتباط الإيجاب الصادر من أحد المتعاقدين بقبول الآخر وتوافقهما على وجه يثبت أثره في المعقود عليه ويترتب عليه التزام كل منهما بما وجب عليه للآخر). وإنه من المقرر قانوناً بموجب المادة (90) من القانون ذاته أن العقد ينعقد بمجرد ارتباط الإيجاب بالقبول مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك من أوضاع معينة لانعقاد العقد.
وحيث إن جوهر النزاع بين طرفي الدعوى يتمحور حول تحديد ما إذا كان هناك عقد انعقد بينهما بحيث يلتزم كل منهما بما وجب عليه للآخر.
بمعنى هل تشكل الوقائع التي أوردناها آنفاً التي انتهت إليها محكمة الاستئناف عقداً بينهما كما نصت عليه المادة (87) من القانون المدني. وعليه وحيث إنه لتمام العقد لا بد من صدور إيجاب من أي من المتعاقدين يعقبه قبول له من المتعاقد الآخر. لذا وفيما يتعلق بفاتورة العرض المشار إليها وما انطوت عليه من العبارة المذكورة نجد أن المدعية لم تقم بتوقيع فاتورة العرض وإعادتها للمدعى عليها مما مؤداه أن الإيجاب الصادر من المدعى عليها لم يلقَ قبولاً لدى المدعية وبذلك يكون الإيجاب قد سقط ولم يعد قائماً وإن قيام المدعية بفحص كميات زيت الوقود وتبادل الرسائل الإلكترونية من الطرفين لا تنال من هذه النتيجة طالما أن المدعية لم تقم بتوقيع الفاتورة المذكورة وتبقى تلك الأمور في نطاق المفاوضات بين الطرفين فقط.
أما بالنسبة للكتاب رقم (س م 3/2012 تاريخ 12/1/2012) السالف الذكر فإن الإيجاب الوارد فيه هو إيجاب معلق على شرطين هما:
عدم بيع كميات زيت الوقود المخزنة لصالح شركة مصفاة البترول الأردنية.
قيام المدعية بكافة الإجراءات المتعلقة بالبيع والمشار إليها في الكتاب من فتح اعتماد مستندي وفاتورة تجارية…).
لذا وحيث إنه يشترط لانعقاد العقد ارتباط الإيجاب بالقبول وتوافقهما على وجه يثبت أثره في المعقود عليه عملاً بالمادتين (87و90) من القانوني المدني.
وبناء على ذلك فلا ثمة توافق بين الإيجاب والقبول إذا كان الكتاب المشار إليه تضمن إيجاباً مشروطاً على النحو الوارد فيه. لطفا انظر بهذا المعنى تمييز حقوق رقم 964/1987.
كما أنه يلزم لانعقاد العقد صدور إيجاب صحيح عن أحد المتعاقدين يلاقيه قبولاً مطابقاً من الطرف الآخر وعلى محل صحيح .(تمييز حقوق رقم 1153/2014).
لما كان ذلك وأنه في الحالتين المشار إليهما لم يصدر من المدعى عليها إيجاباً صحيحاً على النحو الموضح آنفاً حيث لم يعد قائماً في الحالة الأولى وصدر معلقاً في الحالة الثانية لذا فإن ما تم بين طرفي الدعوى لا يشكل تعاقداً على بيع كميات الزيت الموصوفة في فاتورة العرض بالمعنى الوارد في المادة (87) من القانون المدني وهو الذي انتهت إليه محكمة الاستئناف…

قرار محكمة التمييز بصفتها الحقوقية رقم 5604/2019: … إن دفاع المميزة يستند إلى العقد محل هذه الدعوى وهو ليس عقد عمل بل عقد بيع كوتا ولم تعلل قرارها ذلك أن العقد أساس الدعوى جاء به… دون الالتزام بالعمل الفعلي والدوام الرسمي على أن يستغل الفريق الأول كامل الكوتا المخصصة للفريق الثاني وهو ليس عقد عمل والعقد واضح معبر لإرادتهما.
في ذلك نجد أن المميزة أثارت في دفوعها أن العقد الموقع ما بين المدعي والمدعى عليه هو عقد بيع كوتا وهو ليس عقد عمل ومن خلال ذلك نجد أن كثيراً ما يقع الخلط بين عقد العمل وبعض العقود الأخرى لوجود تقارب بينهما إلا أن عقد العمل وكما عرفته المادة (805) من القانون المدني أن عقد العمل:
1.عقد العمل يلتزم أحد طرفيه بأن يقوم بعمل لمصلحة الآخر تحت إشرافه أو إرادته لقاء أجر.
2.أما إذا كان العامل غير مقيد بأن لا يعمل لغير صاحب العمل أو لم يوقت لعمله وقتاً فلا ينطبق عليه عقد العمل ولا يستحق به أجره إلا بالعمل حسب الاتفاق.
كما عرفت المادة (2) من قانون العمل عقد العمل على أنه: اتفاق شفهي أو كتابي صريح أو ضمني يتعهد العامل بمقتضاه أن يعمل لدى صاحب العمل وتحت إشرافه وإرادته مقابل أجر…
وإن المعيار الحاسم للتفرقة ما بين عقد العمل والعقود الأخرى يكمن في عنصر التبعية وأن يعمل تحت إشرافه وتوجيه صاحب العمل.
ومن خلال الرجوع إلى بنود عقد اتفاقية العمل حيث جاء بها (حيث اتفق الفريق الأول مع الفريق الثاني (المدعي) على تعيينه في مجال التصميم دون الالتزام بالعمل الفعلي والدوام الرسمي على أن يستغل الفريق الأول كامل الكوتا المخصصة للفريق الأول براتب شهري (350) ديناراً ولا يتحمل الفريق الأول أي أعباء مالية أخرى أو أي التزامات أخرى).
على ضوء ذلك فإن العقد الجاري بين المميز والمميز ضده الذي سماه الفريقان بأنه اتفاقية عمل والذي هو أن يستغل المميز الكوتا المخصصة للفريق الثاني لقاء مبلغ شهري وبالتالي فإن هذا العقد ليس عقد عمل بالمعنى المقصود في المادة الثانية من قانون العمل أو المادة (805) من القانون المدني فهو ليس عقداً من العقود المسماة في القانون المدني إنما هذا العقد عقد غير مسمى تنطبق عليه الأحكام العامة للعقود المبينة في المادة (87) وما بعدها في القانون المدني.
قرار محكمة التمييز بصفتها الحقوقية رقم 1153/2014: … وفي ذلك نجد إنه قد صدر إيجاب صحيح عن المدعية التقاه قبول مطابق من المدعى عليها وعلى محل صحيح وقد توافرت جميع أركان العقد والسبب مشروع وليس مخالف للنظام العام أو الإداري وقد حدد في العقد المبيع والثمن ووقع من طرفين يملكان أهلية توقيعه وإنفاذه حيث تم توقيع عقد بيع المسلسل موضوع الدعوى من ممثل الشركة المالكة له المدعية ومن اللجنة المختصة بشراء البرامج والأعمال الفنية والأدبية المحدد تشكيلها نظام اللوازم والمكونة من المدير العام لمؤسسة الإذاعة والتلفزيون وعضوية مدير البرامج ومندوب عن وزارة المالية وحيث إن محكمة الاستئناف قد خلصت إلى أن هناك عقد صحيح ولازم وواجب النفاذ انعقد بين طرفي هذه الدعوى فإنها قد انتهت إلى الاستخلاص المطابق للأصول والقانون والمستند إلى بينات صحيحة وقانونية مقدمة في الدعوى.

قرار محكمة التمييز بصفتها الحقوقية رقم 964/1987: … يشترط لانعقاد ارتباط الإيجاب بالقبول وتوافقهما على وجه يثبت أثره في المعقود عليه عملا بالمادتين 87 ، 90 من القانون المدني، وبناء على ذلك فلا توافق بين الإيجاب والقبول إذا كان عرض التوريد المقدم من المميز ضدهما مشروطا بميعاد تجاوزته المميزة في إبداء قبولها على العرض، وبالتالي فلا يترتب على المميز ضدهما الالتزام بالتنفيذ وتكون مطالبة المميزة بقيمه الكفالة المرفقة بالعرض هي مطالبة غير قانونية ويكون الحكم بمنعها من هذه المطالبة متفقا مع القانون.

مكتب العبادي للمحاماة

محامي قانون مدني

محامي عقود

محامي نظامي ، عمان ، الأردن