إنكار التوقيع الوارد على السند / سند تنفيذي / قضية تنفيذية / انكار توقيع / الدفع بعدم انشغال الذمة

قرار تمييز حقوق رقم 2021/67
هيئة خماسية برئاسة القاضي “محمدطلال” الحمصي

حول : انكار المحكوم عليه للتوقيع الوارد على السند في القضية التنفيذية ومن ثم الدفع بعدم انشغال ذمته وبمرور الزمن في دعوى اثبات التوقيع

ورداً على أسباب التمييز
وعن السبب الأول من حيث تخطئة محكمة الاستئناف عندما عللت قرارها بأن المميز لم ينكر الدين ليصار إلى إثارة الدفع بمرور الزمن على السندات المنكر التوقيع عليها حيث غفلت عن إنكار المميز للدين وهذا ثابت في اللائحة الجوابية على الدعوى حيث لم يسلم بانشغال ذمته

وفي ذلك نجد أن وكيل المميز أشار في محضر التنفيذ في الدعوى التنفيذية رقم (4908/2019/ك) أن موكله (المدعى عليه) ينكر التوقيع الوارد على الكمبيالات في هذه المرحلة مع احتفاظه بجميع دفوعه وحقوقه القانونية التي منحها له القانون وأن قاضي التنفيذ في ضوء ذلك قرر تكليف الدائن بمراجعة المحكمة المختصة لإثبات ما وقع عليه الإنكار حسب الأصول ومن ثم أقام المدعي هذه الدعوى لإثبات صحة التوقيع على الكمبيالات موضوع الدعوى، وفي المحاكمة أمام محكمة البداية قدم المدعى عليه الطلب رقم 662/2019 لرد الدعوى لمرور الزمن وأسس طلبه على الدفع بمرور الزمن بالنسبة للكمبيالات موضوع القضية التنفيذية، وقد قررت محكمة الدرجة الأولى ضم الطلب للدعوى وقررت بالنتيجة رده تأسيساً على أن السندات موضوع الدعوى سندات قابلة للتنفيذ وتأخذ مفهوم السند العادي وهي غير مشمولة بالتقادم وينطبق عليها التقادم الطويل (15) عاماً وأن محكمة الاستئناف أيدت ما توصلت إليه محكمة الدرجة الأولى بقولها أن موضوع هذه الدعوى الماثلة هو دعوى إثبات صحة توقيع وهي من الدعاوى التقريرية وليست دعوى صرفية أو دعوى لإثبات أصل الحق وأن المدعى عليه لم ينكر الدين ولذا فإنه لا مجال لإثارة الدفع لمرور الزمن على السندات المنكر توقيع المدعى عليه عليها

وتجد محكمتنا أن المادة (7/ج/2) من قانون التنفيذ وتعديلاته رقم 25 لسنة 2007 تنص على أنه: (يكون اعتراض المدين على الدين إما بإنكار التوقيع أو بالادعاء بالتزوير أو بالادعاء بالوفاء كلياً أو جزئياً)

وجاء في الفقرة (3) من المادة المشار إليها أنه: (في حالة إنكار التوقيع أو الادعاء بالتزوير توقف معاملة التنفيذ ويكلف الدائن بمراجعة المحكمة المختصة لإثبات ما وقع عليه الإنكار أو الادعاء بالتزوير

ويتبين من هذه النصوص أن موقف المدين أمام دائرة التنفيذ عن تنفيذ السندات المنصوص عليها في الفقرة (ج) من المادة (6) من القانون (وهي السندات العادية والأوراق التجارية (القابلة للتداول) ينحصر بواحد من ثلاثة خيارات هي: إنكار التوقيع أو الادعاء بالتزوير أو الادعاء بالوفاء كلياً أو جزئياً

وحيث لم يكن أمام المدعى عليه سوى هذه الاحتمالات فقد اختار إنكار التوقيع لكنه احتفظ بجميع دفوع وحقوقه القانونية التي منحها له القانون وحيث أقيمت الدعوى أمام محكمة البداية لإثبات صحة التوقيع وقد جاء بدفوع المدعى عليه الدفع بمرور الزمن الوارد في الطلب رقم (662/2019) كما أنه وفي لائحته الجوابية على الدعوى أشار في البينة (أولاً) أنه لا يسلم بانشغال ذمته للمدعي بأي مبالغ، وأنه لا يسلم بانشغال ذمته بقيمة الكمبيالات وكرر ذلك على الصفحتين (3 و5) من اللائحة الجوابية) وتجد محكمتنا أن إنكار التوقيع جاء لغايات أحكام المادة (7/ج/2) من قانون التنفيذ إلا أنه وقد أقيمت الدعوى لإثبات صحة هذا التوقيع فقد واجه المدعى عليه هذه الدعوى بما لديه من دفوع والتي احتفظ بها عند إنكار التوقيع ومن ذلك الدفع بمرور الزمن وهو دفع بعدم القبول ينكر فيه الخصم حق خصمه باللجوء إلى القضاء وأنه لم يعد بإمكانه مراجعة القضاء لإقامة الدعوى للمطالبة موضوع الادعاء وقد عامله المشرع الأردني معاملة الدفوع الشكلية وحيث استندت محكمة الاستئناف بردها على هذا الدفع بمقولة أن المدعى عليه لم ينكر الدين فقد جاء ذلك في غير محله إذ إنه أنكر انشغال ذمته بالدين موضوع الدعوى امتثالاً لقانون التنفيذ على النحو الذي أشرنا إليه مما كان يتعين معه على محكمة الاستئناف أن تبحث

أولاً: هل يجوز للمدعى عليه تقديم هذا الدفع أمام محكمة الموضوع رغم إنكاره التوقيع أمام دائرة التنفيذ امتثالاً لمقتضيات المادة (7/ج/2) من قانون التنفيذ والتي لم تضع أمامه خياراً آخر سوى إنكار التوقيع أو الادعاء بالتزوير أو الادعاء بالوفاء كلياً أو جزئياً

ثانياً: فإن رأت المحكمة إمكانية قبول إثارة الدفع بمرور الزمن أن تبحث هل هذا الدفع مقبول موضوعاً في ضوء ما جاء في الكمبيالات من تواريخ استحقاق لا سيما وأن محضر التنفيذ يشير للسندات التنفيذية وأن وكالة وكيل الدائن تضمنت (طرح الكمبيالات (1 و2 و3) لدى دائرة التنفيذ والتي مجموع قيمتها مئة ألف دينار حتى آخر درجات التقاضي)

وإذ لم تراعِ محكمة الاستئناف ذلك فقد جاء حكمها قاصراً في التعليل مستوجب النقض لورود هذا السبب عليه

أحكام التظهير ومبدأ إستقلال التواقيع الواردة على سند السحب / علاقة المظهر بالمظهر إليه

قرار تمييز حقوق رقم (2020/4411) هيئة خماسية برئاسة القاضي محمد طلال الحمصي 
حول 
احكام التظهير ومبدأ استقلال التوقيعات الواردة على سند السحب، ان صحة وكيفية التوقيع الوارد على تظهير الكمبيالة أمر يقتصر على العلاقة فيما بين المظهر والمظهر اليه الذي انتقلت اليه الكمبياله بحسب مبدأ استقلال التوقيعات

ورداً على سببي التمييز
وعن الشق الأول من السبب الأول :- من حيث تخطئة محكمة الاستئناف بنظر الدعوى تدقيقاً وليس مرافعة رغم أن قيمة الدعوى تزيد على ثلاثين ألف دينار 

وفي ذلك نجد أن الحكم المستأنف قد صدر بحق المدعى عليه وجاهياً اعتبارياً ولم يطلب بلائحة الاستئناف نظر الاستئناف مرافعة كما أن وكيل المميز (المدعي) لم يطلب ذلك بلائحته الجوابية مما يجعل نظر الاستئناف تدقيقاً موافقاً لأحكام المادة (182/أصول مدنية) مما يوجب رد الطعن من هذه الجهة

وعن باقي ما ورد في السبب الأول وما ورد في السبب الثاني :- من حيث تخطئة محكمة الاستئناف بما توصلت إليه برد الدعوى وخطأها بتطبيق أحكام المادة (143/1 و 2) من قانون التجارة مع أن التظهير الذي تم على متن الكمبيالة هو تظهير صحيح لأن توقيع المظهر (هيثم) هو كتابة اسمه فقط 

وفي ذلك نجد أن الكمبيالة موضوع الدعوى محررة لأمر المدعو (هيثم رشيد محمود حلبي) وموقعة من الساحب (هيثم خالد إسماعيل داود) وقد ورد على ظهر الكمبيالة عبارة (من هيثم رشيد محمود حلبي لأمر عبد الله عبد اللطيف شكري الشيخ صالح) 

وإن المدعي (المميز) عبد الله أقام هذه الدعوى بصفته حاملاً الكمبيالة مظهراً إليه ونجد أن محكمة الاستئناف قد توصلت بحكمها إلى أن التظهير الوارد على الكمبيالة ليس تظهيراً مكتملاً لأنه لا يحمل توقيع المظهر (هيثم رشيد) وإنما فقط العبارة المشار إليها سابقاً 

وتجد محكمتنا أن المادة (143) من قانون التجارة تنص على أنه 

يكتب التظهير على سند السحب ذاته أو على ورقة أخرى متصلة به 

ويجب أن يوقع عليه المظهر 

ويجوز أنه لا يبين في التظهير الشخص المظهّر إليه وأن يقتصر على توقيع المظهّر (على بياض) وفي الحالة الأخيرة لا يكون التظهير صحيحاً إلا إذا كتب على ظهر السند أو على الورقة المتصلة به 

وتنص المادة (171) من قانون التجارة على أنه 

لا يجبر حامل السند على استلام قيمته قبل الاستحقاق 

فإذا أوفى المسحوب عليه قبل الاستحقاق تحمل تبعة ذلك 

ومن أوفى في ميعاد الاستحقاق برئت ذمته ما لم يكن ذلك عن غش أو خطأ جسيم 

وعليه أن يستوثق من صحة تسلسل التظهيرات

ولكنه غير ملزم بالتثبت من صحة تواقيع المظهرين 

وفي هذه الدعوى يستند المدعي إلى أن المستفيد من الكمبيالة (هيثم رشيد محمود حلبي) قد قام بتظهيرها إليه / وأن المدعى عليه وفي القضية التنفيذية رقم (4087/2018) أنكر التوقيع الوارد له على الكمبيالة وأنه ليس توقيعه وليس خطه على السند التنفيذي 

وفي ضوء ذلك قرر رئيس التنفيذ تكليف الدائن بمراجعة المحكمة المختصة لإثبات ما وقع الإنكار عليه ووقف القضية التنفيذية وبناءً على ذلك أقام المدعي هذه الدعوى للمطالبة بقيمة الكمبيالة موضوع القضية التنفيذية المشار إليها 

ونجد أن المدعى عليه وفي جوابه على الدعوى لم يسلم بها واكتفى بالقول أن ذمته غير مشغولة للمدعي بأي مبالغ وأنه لا يوجد علاقة مديونية بينه
وبين المدعي وفي اعتراضه على البينة أشار أن الكمبيالة لا تحمل خطه
ولا توقيعه ولا تحمل تاريخ استحقاق وغير مستحقة الأداء وقد جرت الخبرة الفنية أمام محكمة الدرجة الأولى حيث ثبت صحة توقيع المدعى عليه على الكمبيالة

وإن محكمة الاستئناف توصلت لفسخ الحكم ورد الدعوى تأسيساً على أن الكمبيالة لا تحمل توقيع المظهر مما لا يمكن معه اعتبار التظهير مكتملاً
ولا ينقل ملكية الكمبيالة إلى المدعي ولهذا قررت رد الدعوى لعدم الخصومة 

وتجد محكمتنا أن ما توصلت إليه محكمة الاستئناف لم يكن في محله ذلك أن المادة (143) من قانون التجارة التي سبق الإشارة إليها تضمنت شروط التظهير 

وإن المادة (171) من القانون ذاته قد نصت على أحكام الوفاء بالكمبيالة ومن ذلك فقرة (3) من هذه المادة بأن من أوفى في ميعاد الاستحقاق برئت ذمته ما لم يكن ذلك عن غش أو خطأ جسيم 

وجاء في الفقرة (4) من هذه المادة التزام على من يدّعي بقيمة السند وهو (أن يستوثق من صحة تسلسل التظهيرات) 

وجاء في الفقرة (5) من المادة 

ولكنه (أي المدين) غير ملزم بالتثبت من صحة تواقيع المظهرين وفي هذه الدعوى يستند المدعي إلى أن المستفيد من الكمبيالة قد قام بتظهيرها إليه وعليه يكون من حق المدعي مطالبة الساحب بقيمة هذه الكمبيالة باعتباره حاملاً لها ويكفي في ذلك أن تصل إليه سلسلة غير منقطعة من التظهيرات 

وفي هذه المسألة يشير الفقه إلى أن المسحوب عليه يجب أن يبذل قدراً معيناً من العناية في سبيل التحقق من شرعية حيازة الحامل للكمبيالة كأن يراجع تسلسل التظهيرات منذ توقيع المستفيد إلى توقيع المظهر الأخير الذي نقل ملكية الكمبيالة للحامل المنعدم مطالباً بالوفاء وأن يطلع على الأوراق المثبتة لشخص هذا الحامل ولكنه لا يتعلق بالتحقق من صحة توقيعات المظهرين (د . على البارودي- القانون التجاري اللبناني – الأوراق التجارية والإفلاس ص161)
ومرد ما تقدم هو ما تقتضيه طبيعة الأوراق التجارية كأسناد قابلة للتداول وفي ذلك يشير د. مصطفى كمال طه / القانون التجاري / الأوراق التجارية والإفلاس ص170) إلى أن (الورقة التجارية تتداول من يد لأخرى مما لا يتسنى معه للمدين معرفة من سيطالب بالوفاء في ميعاد الاستحقاق وإذا حل ميعاد الاستحقاق فليس لدى المدين متسع من الوقت للقيام بالتحريات اللازمة والتحقق من صفة من يطالب بالوفاء ومن أهليته لالتزام المدين بالوفاء في ميعاد الاستحقاق ولذلك سارع القانون التجاري إلى نجدة المدين وأجاز له الوفاء لحامل الكمبيالة الشرعي في ميعاد الاستحقاق وهو حائز الكمبيالة الذي يثبت من سلسلة غير منقطعة من التظهيرات وليس على المدين إلا أن يستوثق من صحة تسلسل التظهيرات لا من صحة توقيعات المظهرين) 

وفي هذه الدعوى ورد التظهير على الكمبيالة موضوع الدعوى وقدمها المدعي باعتباره حاملاً لها وثبت صحة وتسلسل التظهيرات مما يترتب عليه حق بمطالبة الساحب بقيمة هذه الكمبيالة باعتباره مظهراً له دون أن تبحث المحكمة في صحة توقيع المظهر ذلك أن مسألة صحة وكيفية التوقيع الوارد على تظهير الكمبيالة أمر يقتصر على العلاقة فيما بين المظهر والمظهر إليه الذي انتقلت إليه الكمبيالة وأصبح حاملها ويستند ذلك إلى مبدأ استقلال التوقيعات ومؤداه أن يعتبر التزام كل موقع على الورقة التجارية قائماً بذاته ومستقلاً عن التزامات سائر الموقعين سواء أكانوا سابقين له أم لاحقين له وهذا المبدأ يستجيب للضرورات العملية وساعد على دعم الثقة بالأوراق التجارية إذ إن هذه الثقة تتزعزع كثيراً إذا كان حق الحامل يمكن أن يتأثر بالعلاقات القائمة بين المدين والموقعين السابقين (د. مصطفى كمال طه / المرجع السابق ص27) 

وحيث توصلت محكمة الاستئناف لخلاف ما توصلت إليه محكمتنا فقد جاء حكمها في غير محله مما يستوجب نقض الحكم المميز لورود سببي الطعن عليه في الحدود التي أشرنا إليها 

لهذا نقرر نقض الحكم المميز وإعادة الدعوى إلى مصدرها لإجراء المقتضى القانوني 

وكالة غير قابلة للعزل / وفاة الموكل / إعادة محاكمة / مكتب العبادي للمحاماة

قرار تمييز حقوق (2019/4089) هيئة عامة
برئاسة القاضي محمد الغزو

حول

الوكالة الغير قابلة للعزل، إعادة المحاكمة، وفاة الموكل

المبدأ
يستفاد من أحكام المادة ( 11/ب) من القانون المعدل للأحكام المتعلقة بالأموال غير المنقولة إن الوكالات التي ينظمها المذكورون في هذه المادة من القانون رقم ( 51 ) لسنة 58 والمتضمن بيع وفراغ الأموال غير المنقولة إلى شخص آخر لدى دوائر تسجيل الأراضي تعمل بها دوائر التسجيل خلال خمس سنوات من تاريخ تنظيمها أو تصديقها وتعتبر ملغاة إذا لم تنفذ أحكامها لدى تلك الدوائر خلال المدة المذكورة وإن مدة الخمس سنوات من تاريخ صدورها ليست مدة تقادم وإنما هي مدة صلاحية استعمال الوكالة بحيث لا يستطيع الوكيل ممارسة هذه الصلاحية بانقضاء خمس سنوات من تاريخ صدورها وتنتهي الوكالة بانقضاء أجلها المحدد عملاً بالمادة ( 862) من القانون المدني ، وحيث إن الأهلية المطلوبة في الموكل والوكيل يجب أن تتحقق عند ابتداء الوكالة وطيلة استمرار هذه الوكالة لأن ما يشترط لابتدائه يشترط لاستمراره وأن بقاء الوكالة يعتبر بحكم إنشائها ، وحيث إن الثابت من الأوراق أن الوكالة الخاصة غير القابلة للعزل التي أقيمت هذه الدعوى بالاستناد إليها محررة في 21/4/2004 ولم تسجل في صحيفة قطعة الأرض رقم ( 251) حوض ( 20 ) أراضي الفحيص حتى تاريخ إقامة الدعوى في 4/2/2010 ، وثابت وفاة الموكل بتاريخ 5/8/2004 والدعوى مقامة بتاريخ 4/2/2010 أي أن الدعوى أقيمت بعد وفاة الموكل بما يزيد على ست سنوات وكذلك بعد انتهاء مدة الوكالة ، وحيث إن الوكالة المعطاة من الموكل للوكيل تنتهي بمجرد وفاة الوكيل أو بخروجه عن الأهلية ، وحيث إن ثبوت واقعة وفاة الموكل قبل إقامة الدعوى يترتب عليها آثار تتعلق بصحة الخصومة وصحة الوكالة التي أقيمت الدعوى بالاستناد إليها وصحة وكالة المحامي الوكيل وصحة الإجراءات التي يقوم بها هذا الوكيل بعد وفاة الموكل ، وحيث إن ذلك كله من النظام العام ويجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة التمييز، وحيث أبرز وكيل المستدعية مشروحات دائرة الأحوال المدنية المؤرخة في 13/4/2014 التي ثبت فيها وفاة الموكل قبل إقامة الدعوى والتي حصل على هذه المشروحات بعد صدور الحكم فيها واكتسابه الدرجة القطعية وفقاً للمادة (213) من قانون أصول المحاكمات المدنية والذي أخفته الوكيلة عند إقامة الدعوى ونظرها لدى محكمة الدرجة الأولى علماً بأن الموكل هو زوجها ولا يعقل أن لا تعلم بواقعة وفاته عند إقامة الدعوى أو على أقل تقدير خلال رؤيتها ، وطالما أن طلب إعادة المحاكمة يعد طريقاً غير عادي من طرق الطعن للقرارات المكتسبة الدرجة القطعية وأنه يعتبر عند تقديمه جزءاً لا يتجزأ من الدعوى فإن إثارة الدفع بعدم الخصومة يعتبر واقعاً في محله وكان على محكمة الاستئناف معالجته لتعلقه بالنظام العام وحيث حجبت نفسهاعن ذلك فتكون هذه الأسباب واردة على الحكم المطعون فيه وتوجب نقضه

وفاة الموكل قبل إقامة دعوى المطالبة بالتعويض عن الضرر الذي تلحقه مصانع الاسمنت بأرض الموكل وانتهاء الوكالة لهذا السبب وحصول المستدعية مصانع الاسمنت على مشروحات بهذا الخصوص بعد اكتساب الحكم بالتعويض الدرجة القطعية يبرر إعادة المحاكمة ذلك أن المقصود بقاعدة أن الوارث والمورث بحكم الشخص الواحد لغايات الخصومة هو فيما إذا أقام الوارث دعواه باسم الورثة مطالباً بحق للتركة أو متابعاً دعوى أقامها المورث بحال حياته للمطالبة بحقوقه تجاه الغير أما في الحالة موضوع الطلب فإن الأمر يختلف إذ تحكمه قواعد الوكالة وأحكام انتهائها بالوفاة فتزول صفة الوكيل لمباشرة أي أمر من الأمور الواردة في الوكالة ومن ذلك إقامة الدعوى فإن أراد الوكيل إقامة دعوى وكان وارثاً أقامها بهذه الصفة أي بصفته وارثاً وليس بصفته وكيلاً عن الموكل الذي توفي ولو كان مورثه

إذا امتثلت محكمة الاستئناف لقرار النقض وفصلت الدعوى بمقتضاه حيث طبقت قواعد الوكالة وأحكام انتهائها في ضوء ما ثبت من أوراق الدعوى بأن الدعوى المطلوب إعادة المحاكمة فيها أقيمت بتاريخ 4/2/2010 وأن الموكل في الوكالة التي أقيمت بها الدعوى توفي في 6/8/2004 أي أن الدعوى أقيمت بعد ما يقارب ستة أعوام من الوفاة وحيث نصت المادة (862) مدني على حالات انتهاء الوكالة ومنها الفقرة (3) بوفاة الموكل أو بخروجه عن الأهلية إلا إذا تعلق بالوكالة حق الغير ،وحيث أن انتهاء الوكالة بالوفاة يقع وفقاً للمادة (862/3) مدني ما لم يتعلق بالوكالة حق للغير أما إن تعلق بها حق للوكيل فتحكمها المادة (863) مدني من حيث عدم جواز عزل الوكيل أو إنهاء الوكالة وحيث ثبت من الوكالة التي أقيمت بها الدعوى أنها صدرت لصالح الوكيل ولم يتعلق بها حق للغير بالمعنى المقصود في المادة (862/3) مدني فإن هذه الوكالة تنتهي بالوفاة ولا يكون للوكيل حق مباشرة أي أمر من الأمور الواردة فيها بما في ذلك إقامة الدعوى نيابة عن الموكل أما من حيث الدفع بعدم وجود مصلحة للمستدعين بتقديم طلب إعادة المحاكمة إذ أصبحت المميزة الاولى وأبناؤها ورثة المالك ( الموكل ) فإن العبرة بصحة إقامة الدعوى وصحة الخصومة فيها هي بتاريخ إقامتها وحيث ثبت عدم صحة إقامة الدعوى وانتهاء الوكالة بالوفاة فإن هذا الدفع مستوجب الرد ، وحيث توصلت محكمة الاستئناف في ضوء مقتضى قرار النقض لقبول طلب إعادة المحاكمة شكلاً وموضوعاً وقضت بالنتيجة بإلغاء الحكم الصادر في الدعوى المطلوب إعادة المحاكمة فيها بداية واستئنافاً ورد الدعوى لعدم صحة الخصومة فقد جاء حكمها في محله

الشروع في القتل العمد / سلاح ناري / محكمة الجنايات الكبرى / مكتب العبادي للمحاماة

إذا اتجهت نية المتهم إلى قتل وإزهاق روح المجني عليه (والده) بدليل استخدامه سلاح قاتل بطبيعته (مسدس) وإصابته في مكان قاتل في جسمه ولولا العناية الإلهية ثم التدخل الجراحي لأدت الإصابة إلى وفاة المجني عليه

كما أن أفعال المتهم كانت مبيتة ومخططاً لها بدليل تجهيزه للسلاح وحضوره إلى منزل والده الذي كان يتواجد فيه لوحده وإطلاق الأعيرة النارية عليه لرفض والده سداد الديون المتراكم عليه، وبالتالي فإن هذه الأفعال تشكل بالتطبيق القانوني سائر أركان وعناصر جناية الشروع بالقتل العمد طبقاً للمادتين (328/1/ 3 و 70) من قانون العقوبات

تمييز جزاء اردني رقم 3200/ 2021

تصرفات الفضولي / ولاية التصرف / ولاية محل العقد / العقد الموقوف / مكتب العبادي للمحاماة

قرار تمييز حقوق رقم (2021/5234) هيئة عامة
برئاسة القاضي محمد الغزو
نقطة قانونية مستحدثة

القرار
ونظراً لانطواء الدعوى على نقطة قانونية مستحدثة ولوجود عدد من الاجتهادات القضائية التي انتهت الى وجود اجازة للغصب دون التحقق من توافر شروط المادة (174) من القانون المدني لذلك تم تشكيل هيئة عامة لنظر الطعن
وعن الاسباب الثالث والخامس والسادس والسابع والثامن والتي يخطئ بها الطاعنون تمييزاً محكمة الاستئناف بعدم اتباع النفض وبناء قرارها على تكييف خاطئ بأن عمهم هو شريك لهم في العقار وباعتبار العقد موقوف سنداً لنص المادة (171) من القانون المدني مع أنه عقد باطل سنداً للمادة (168) من القانون ذاته وأن قطعة أرضهم رقم (389) حوض أم أذينة الجنوبي رقم (20) رقم الشقة (104) وما عليها من بناء عبارة عن مخزن (باب) ورثوها عن والدهم وهي ملاصقة لقطعة أرض شقيق مورثهم زهير عمر والذي أكد بشهادته بأنه من قام بتأجيرالمحل بصفته مالك جزء من المحل كون أبناء شقيقه خارج البلد وأنه كان يستلم الأجره كاملة وأنها استندت للمادة (175) من القانون المدني مع العلم أنهم لم يتعاملوا مع المميز ضدهم مطلقاً ولم يقبضوا منهم شيئاً
وفي ذلك نجد أن مناط الفصل في الدعوى هو الموقوف على مدى حجية عقد الإيجار والذي عقده مورث المميز ضدهم مع عم الطاعنين تمييزاً
وبإستعراض المادة (171) من القانون المدني نجد أنها تنص على: (يكون التصرف موقوف النفاذ على الاجازة اذا صدر من فضولي في مال غيره او من مالك في مال له تعلق به حق الغير او من ناقص الاهلية في ماله وكان تصرفا دائرا بين النفع والضرر او من مكره او اذا نص القانون على ذلك)
وعليه حتى يتم الربط بين العاقد من جهة وصيغة العقد ومحله من جهة اخرى يجب ان يكون للعاقد لإتيان إحداهما الولاية على محل العقد والآخر الولاية على نوع التصرف والأولى تتحقق بأن يثبت للعاقد حق الملك في هذا المحل او النيابة عن المالك والا يتعلق بالمحل حق للغير كأن يكون مرهوناً او مستأجراً فغير المالك أي الفضولي ليست له الولاية على محل العقد والولاية الثانية تتحقق باستكمال العاقد القدر الواجب من التمييز لنوع التصرف الذي يباشره فإذا تخلفت احدى الولايتين كان العقد موقوفاً أي غير نافذ رغم أنه صحيح فالعقد الموقوف عقد انعقد وصح لتوافر ركنه وشروط انعقاده وصحته ولكن تنقصه احدى الولايتين الولاية على محل العقد او الولاية على نوع التصرف ومعنى ان التصرف موقوف انه لا ينتج اثراً قبل الاجازة فإذا اجيز نفذ وان لم يجز بطل (لطفاً أنظر المذكرات الإضاحية لقانون المدني – شرح المادة (171) من القانون المدني)
وبإنزال حكم ما تقدم على العقد موضوع الدعوى وحيث إن المدعو (زهير أحمد عيسى عمر) لا يملك الولاية على محل العقد كونه لا يملك المخزن رقم (104) العائد للمدعين فهو بذلك يعتبر فضولياً كونه لا يملك ذلك المخزن حسبما هو ثابت من سند تسجيل العقار موضوع الدعوى وعليه فليست له الولاية على محل العقد وعلى ضوء تخلف هذه الولاية فإن العقد المبرم من قبله وبحدود ذلك المخزن كون (العقد تضمن ثلاثة أبواب) يعتبر موقوفاً أي غير نافذ بحق المدعين وعليه فلا ينتج ذلك العقد أثراً قبل الإجازة فإن أجيز نفذ وإن لم يجز بطل
وقد حددت المادة (174) من القانون المدني شروط صحة الإجازة بقولها: (يشترط لصحة الإجازة قبول التصرف للإجازة وقت صدوره ووقت الاجازة ووجود من له الاجازة وطرفي العقد والمتصرف فيه وبدله ان كان عيناً وقت الاجازة) وعليه فقد حددت هذه المادة لصحة الإجازة وجوب توافر الشروط التالية:
 قيام أطراف التصرف الثلاثة وقت صدور الإجازة فلو مات أحدهم قبل صدور الإجازة من المالك لم تصح الإجازة ولا يقوم الورثة مقام من مات

 قيام محل التصرف فلو هلك محل التصرف لم تصح الإجازة

 قيام البدل لو كان عيناً

 أن يكون للتصرف مجيزاً وقت صدوره ووقت الإجازة

(أنظر شرح المذكرة الإيضاحية للقانون المدني – شرح المادة (174) منها وأنظر أيضاً شرح القانون المدني – مصادر الحقوق الشخصية – د.عدنان السرحان ونوري خاطر – دار الثقافة 2008- ص217-218 وتمييز حقوق رقم 1986/844)

وبإنزال حكم ما تقدم على وقائع الدعوى نجد وبتدقيقنا لملف الدعوى أنه جاء خلواً من أية بينة تتعلق بتاريخ وفاة مورث المدعى عليهم وعليه وحيث إن من شروط صحة الاجازة وجوب قيام أطراف التصرف الثلاثة وقت صدور الاجازة فإنه وعلى ضوء وفاة المستأجر في عقد الايجار فقد كان على محكمة الاستئناف ان تستعمل صلاحياتها المنصوص عليها في المادتين (100) و (185/1) من قانون اصول المحاكمات المدنية بجلب شهادة وفاة مورث المدعى عليهم واعادة وزن البينة على ضوء التاريخ الاخير وان تستوضح من الشهود الذين استمعت اليهم فيما اذا كانت الوقائع التي اشاروا اليها وقعت بعد تاريخ وفاة مورث المدعى عليهم ام قبل ذلك وأن تتثبت من توافر إجازات المدعين الأربعة على ضوء الشاهد (زهير عمر) بأن المدعين فارس ونارمس قد انتقلا للسكن بعد زواجهما إلى مكان أخر، وأن تستوضح منه أيضاً فيما إذا كان المدعون يقبضون حصصهم من بدل الإيجار كون شهادته لم تتضمن ذلك خلافاً لما توصلت له محكمة الدرجة الأولى وأيدتها بذلك محكمة الدرجة الثانية وأن تتثبت من تاريخ عودة أبناء أشقائه من الخارج فيما إذا كانت من قبل أو بعد وفاة مورث المدعى عليهم وفيما إذا كانت العبارة التي ذكرها الشاهد زهير عمر (عندما أجابوا بأنه عند انتهاء الإجارة سيقومون بترحيله) سابقة على تاريخ وفاة المستأجر مورث المدعى عليهم أم لاحقة عليها
وحيث انتهت محكمة الاستئناف إلى توافر الإجازة للعقد الموقوف قبل التثبت من الوقائع التي أشرنا إليها وقبل التحقق من توافر شروطها الأمر الذي يجعل الحكم المطعون فيه والحاله هذه سابقاُ لأوانه ومستوجباً النقض لورود هذه الأسباب عليه